隨著市場調(diào)整，公司間的并購正進行的如火如荼，可是在公司并購過程中，不僅有很多商務(wù)事項需要調(diào)查、談判，更重要的是在整個并購過程中，如何通過法律手段確定商務(wù)條款，確保并購順利完成?

 

　　一、公司并購及其主要類型

 

　　(一)公司并購的概念

 

　　公司并購(M&A)，亦稱兼并收購，是指一家或數(shù)家公司重新組合的手段，是公司資產(chǎn)重組的重要形式。兼并是指兩家或更多的獨立的企業(yè)合并組成一家企業(yè)，通常由一家占優(yōu)勢的公司吸收另一家或更多的公司。收購是指一家公司用現(xiàn)金、股票或債券購買另一家公司的股票或資產(chǎn)以獲得對該公司(目標(biāo)公司)本身或其資產(chǎn)實際控制權(quán)的行為。

 

　　并購作為資產(chǎn)重組的重要杠桿，具有以下作用：并購能夠在短時間內(nèi)迅速實現(xiàn)生產(chǎn)集中和經(jīng)營規(guī)�；�;有利于減少行業(yè)內(nèi)的過度競爭;與新建一個企業(yè)相比，企業(yè)兼并可以減少資本支出;有利于調(diào)整產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，優(yōu)勢互補，促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整;通過債務(wù)重組和增加資本金，實現(xiàn)資本的優(yōu)化組合。從經(jīng)濟意義上講，公司并購行為的目的是為增強企業(yè)競爭能力、擴大規(guī)模經(jīng)營效益、提高企業(yè)經(jīng)營效率;從法律角度看，并購是一種企業(yè)產(chǎn)權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的民事法律行為，是不同企業(yè)股東之間利益關(guān)系的整合。

 

　　(二)公司并購的主要類型

 

　　公司并購可以按照不同的標(biāo)準(zhǔn)進行分類，其主要類型和并購方式包括：

 

　　橫向并購，指生產(chǎn)或銷售相同或相似產(chǎn)品的公司之間的并購。橫向并購有利于迅速擴大市場份額，形成生產(chǎn)的進一步集中。

 

　　垂直并購，指處于產(chǎn)業(yè)鏈上下游或者具有縱向協(xié)作關(guān)系的公司之間的并購。垂直并購的優(yōu)點除了擴大生產(chǎn)規(guī)模，節(jié)約共同費用的基本特性外，主要是可以使生產(chǎn)過程各個環(huán)節(jié)密切配合，加速生產(chǎn)流程，縮短生產(chǎn)周期，節(jié)約資源和能源。

 

　　復(fù)合并購，指同一行業(yè)橫向并購與垂直型并購相結(jié)合的公司并購，或不同行業(yè)的公司之間的并購。復(fù)合并購是公司發(fā)展戰(zhàn)略和多元化經(jīng)營戰(zhàn)略組合，有利于實現(xiàn)經(jīng)營的多元化。

 

　　現(xiàn)金收購，指以現(xiàn)金作為并購目標(biāo)公司的支付方式。

 

　　換股收購，指收購公司直接向目標(biāo)公司的股東發(fā)行股票，以換取目標(biāo)公司的股票或資產(chǎn)。換股收購的結(jié)果是收購方取得了目標(biāo)公司的大部分或者全部股票/資產(chǎn)，從而成了目標(biāo)公司的控股股東，目標(biāo)公司的一些原股東也成了收購方的新股東。這種方式避免了收購所需要的巨大現(xiàn)金壓力，但股票換股比率的確定比較困難，特別是已上市公司的股票價格瞬時變動，確定股票換股價格和比率是一個非常復(fù)雜的過程。

 

　　杠桿收購(leveraged buyout)，又稱舉債收購或融資收購，是指收購方以目標(biāo)公司資產(chǎn)及未來收益作抵押進行融資或者通過其它方式大規(guī)模融資借款對目標(biāo)公司進行收購。

 

　　承擔(dān)債務(wù)式兼并，這是面臨破產(chǎn)企業(yè)得以債務(wù)重組的一種兼并方式。在被兼并企業(yè)資不抵債時，兼并企業(yè)并不需要用資金，而只是承擔(dān)企業(yè)債務(wù)即可。被兼并企業(yè)債務(wù)根據(jù)國家有關(guān)政策和債權(quán)人的同意，可以停息、免息，有的可以用國家呆帳準(zhǔn)備金核銷，同時，償還被兼并企業(yè)債務(wù)可以推遲3～5年等。

 

　　協(xié)議收購國家股和法人股，這是我國收購上市公司的主導(dǎo)方式。我國的上市公司股權(quán)被分割成國家股、法人股和社會流通股，一般而言國家股和法人股占公司股權(quán)的大部分，且不能在證券市場上流通，收購方不可能通過收購社會流通股的方式達到控制上市公司的目的，協(xié)議受讓國家股和法人股可成為上市公司控股股東。

 

　　并購重組“包裝上市”，即通過兼并收購、控股若干企業(yè)，并將這些企業(yè)重組，將其部分資產(chǎn)分離，組建一家資產(chǎn)優(yōu)良公司上市。通過該上市公司在證券市場上籌集資金，改善資產(chǎn)狀況，擴充經(jīng)營規(guī)模，提高競爭能力和盈利水平。

 

　　買殼上市，即通過收購上市公司(殼公司)，然后增資配股方式籌集資金，再以反向兼并的方式注入收購企業(yè)自身的有關(guān)業(yè)務(wù)及資產(chǎn)，最終收購公司達到間接上市的目的。在買殼上市交易中，收購公司并不是看上目標(biāo)公司的有形資產(chǎn)和業(yè)務(wù)發(fā)展前景，而是看上目標(biāo)公司的資本融資渠道。

 

　　借殼上市，上市公司的控股股東將自己或相關(guān)企業(yè)的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)注入該上市公司，以達到借殼上市的目的。

 

　　每個并購項目應(yīng)該采取何種方式?這取決于許多現(xiàn)實的因素。因為公司并購是一項復(fù)雜、精細的技術(shù)工作，并購不僅需要仔細的經(jīng)濟考量，還需要履行許多的法律義務(wù)，一次成功的并購一定是在多種專業(yè)人士共同參與下、經(jīng)過審慎決策和精心操作的結(jié)果。

 

　　二、公司并購的基本法律要件和規(guī)則

 

　　公司并購不僅需要健全的市場體制作為基礎(chǔ)，還需要完善的法律環(huán)境進行規(guī)制。雖然目前我國還沒有形成完善的并購法律體系，但已有許多企業(yè)并購的法律規(guī)定散見于眾多的規(guī)范化文件中，這些法規(guī)主要包括：《公司法》及其配套法規(guī)、《證券法》及其配套法規(guī)、《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行規(guī)定》、《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，等等。這些法律法規(guī)雖然立法層次不一，具體規(guī)定還存在某些矛盾之處，但已形成了以《公司法》為“母法”中國公司并購的初步法律框架。下面我們將以公司法為基礎(chǔ)，結(jié)合其他法律規(guī)定，簡要介紹中國公司并購的法律要件。介紹將按照如下順序進行：先介紹有限責(zé)任公司并購的基本法律要件，其次股份有限公司(尤其是上市公司)并購的法律要件，然后介紹兩種特殊的并購：涉及國有資產(chǎn)的公司并購和具有涉外因素的公司并購，最后介紹一些可供選擇的公司并購方式和公司并購的一般流程。

 

　　(一)有限責(zé)任公司并購的法律要件

 

　　《公司法》第七章專門規(guī)定公司合并與分立，這一章節(jié)的規(guī)定與該法中的股份/股票轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定構(gòu)成了中國公司并購的基本法律框架。概括起來，其主要內(nèi)容包括以下規(guī)定：公司并購協(xié)議及其生效條件、公司債務(wù)的通知/公告程序、目標(biāo)公司或合并雙方公司的解散清算程序、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與公司設(shè)立/變更登記程序。

 

　　公司并購從本質(zhì)講是企業(yè)產(chǎn)權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的民事法律行為，一般而言是建立在合并各方之間的有效契約基礎(chǔ)之上。《公司法》第184條第三款規(guī)定，公司合并應(yīng)當(dāng)由合并各方簽訂合并協(xié)議�！豆�司法》第182條規(guī)定，公司合并或者分立，應(yīng)當(dāng)由公司的股東會作出決議。因此，公司合并應(yīng)該采取書面合同形式，并購合同的生效條件之一是股東會和董事會以書面決議形式同意合并。

 

　　合并合同得到合并各方股東會同意后，合并各方還應(yīng)該履行債務(wù)通知義務(wù)。在向債權(quán)人發(fā)出的通知中一般要包含債務(wù)承擔(dān)的方式，而債權(quán)人有權(quán)要求合并各方清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。合并各方不履行債務(wù)通知義務(wù)，不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)擔(dān)保，公司并購是無法履行的。

 

　　公司合并可以采取吸收合并與新設(shè)合并兩種形式。采取吸引合并形式的，被兼并的目標(biāo)公司法人資格消失，因此需要辦理公司注銷解散程序;采取新設(shè)合并形式的，合并各方法人主體地位共同消失，需要辦理合并各方公司的解散和資產(chǎn)清算程序，與此同時，還需要辦理合并以后新成立的公司的設(shè)立程序。

 

　　公司合并之后，合并各方還應(yīng)該辦理相關(guān)的法律手續(xù)，比如，產(chǎn)權(quán)過戶轉(zhuǎn)讓手續(xù)，股東身份變更手續(xù)，公司注冊資金增減手續(xù)，公司經(jīng)營范圍變更，等等。另外，公司合并后，應(yīng)重新辦理稅務(wù)登記手續(xù)，合并后的企業(yè)財務(wù)報表應(yīng)獲得稅務(wù)部門的認可。

 

　　合并是公司并購的方式之一，另一種方式是通過控制目標(biāo)公司股權(quán)從而控制目標(biāo)公司。這種類型的公司并購，其適用的法律規(guī)定是公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓和增資的相關(guān)規(guī)則。采取股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式并購的，至少需要取得目標(biāo)公司股東批準(zhǔn)和董事會決議，股份轉(zhuǎn)讓后還應(yīng)該辦理股東變更登記;采取新增股份并購的，應(yīng)該辦理注冊資本變更登記和股東變更登記。無論采取上述哪種形式的股權(quán)并購，如果引起法人代表或其它公司登記注冊信息變更的，應(yīng)當(dāng)辦理相關(guān)變更手續(xù)。

 

　　(二)股份有限公司并購的法律要件

 

　　有限責(zé)任公司并購的法律要件一般都適用于股份有限公司并購，通過并購使得公司發(fā)生合并的，都需要股東大會和董事會的決議批準(zhǔn)，都要公告?zhèn)鶆?wù)、通知債權(quán)人，都要進行必要的變更登記。但上市股份有限公司的并購還涉及到更多的其它法律管制，并購各方需要履行更多的法律義務(wù)，這些法律義務(wù)主要包括：報批、信息披露、要約收購，等等。上市股份有限公司的并購一般采取股權(quán)收購與資產(chǎn)收購兩種方式進行，不同的并購形式有不同的法律要求。下文討論上市公司并購的一般規(guī)則。

 

　　1、資產(chǎn)收購

 

　　資產(chǎn)收購指收購公司購買目標(biāo)公司的全部或者主要資產(chǎn)。收購方一般要承擔(dān)目標(biāo)公司的原有債權(quán)債務(wù)及法律風(fēng)險。資產(chǎn)收購所需要的行政審批相對較少，但資產(chǎn)過戶交割手續(xù)、稅務(wù)處置較為復(fù)雜。

 

　　資產(chǎn)收購可以分為重大資產(chǎn)收購與非重大資產(chǎn)收購。上市公司重大資產(chǎn)收購是指購買、出售、置換入公司資產(chǎn)凈額、資產(chǎn)總額或主營業(yè)務(wù)占上市公司凈資產(chǎn)、總資產(chǎn)或主營業(yè)收入的50%以上的交易。重大資產(chǎn)收購需要董事會、股東大會審批，股東大會的決議文本應(yīng)該報中國證監(jiān)會及上市公司所在地中國證監(jiān)會派出機構(gòu)審核，同時向證交所報告，并公告產(chǎn)權(quán)變動信息。資產(chǎn)收購超過70%的，還需要證監(jiān)會股票發(fā)行審核委員會審核。非重大資產(chǎn)收購不需要證監(jiān)會的審批，一般只需要董事會和股東大會的審批。

 

　　2、股權(quán)收購

 

　　上市公司的并購?fù)ǔ？砂垂蓹?quán)收購的方式進行。按中國法律規(guī)定，股權(quán)收購至少要遵循如下幾個基本規(guī)則：

 

　　1)股票交易必須在依法設(shè)立的證券交易所內(nèi)進行;

 

　　2)發(fā)起人持有的本公司股票，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)向公司申報所持有的本公司的股票，并在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

 

　　3)通過證券交易所的證券交易，投資者購買一個上市公司已發(fā)行的股票的百分之五之后，應(yīng)當(dāng)在該事實發(fā)生之日起三日內(nèi)，向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)、證券交易所作出書面報告，通知該上市公司，并予以公告;在上述規(guī)定的期限內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。投資者持有一個上市公司已發(fā)行的股票的百分之五后，通過證券交易所的證券交易，其所持該上市公司已發(fā)行的股份比例每增加或者減少百分之五，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進行報告和公告。在報告期限內(nèi)和作出報告、公告后二日內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。

 

　　4)除了外國和香港、澳門、臺灣地區(qū)的個人持有的公司發(fā)行的人民幣特種股(B股)和在境外發(fā)行的股票外，任何個人不得持有一個上市公司千分之五以上的發(fā)行在外的普通股。

 

　　股權(quán)并購又可以通過購買已發(fā)行股票與發(fā)行新股兩種方式進行，前者是通過收購目標(biāo)公司現(xiàn)有股權(quán)的方式獲得對目標(biāo)公司的控制，后者是通過擴大目標(biāo)公司總資本，并使得收購公司獲得目標(biāo)公司的控股地位，從而獲得對目標(biāo)公司的控制。

 

　　3、通過發(fā)行新股方式進行公司并購

 

　　通過發(fā)行新股方式進行公司并購的，一般采取目標(biāo)公司向收購公司定向增發(fā)新股的方式進行。為此目標(biāo)公司必須符合以下發(fā)行新股條件：前一次發(fā)行的股份已募足，并間隔一年以上;公司在最近三年內(nèi)連續(xù)盈利，并可向股東支付股利;公司在最近三年內(nèi)財務(wù)會計文件無虛假記載;公司預(yù)期利潤率可達同期銀行存款利率。發(fā)售新股要經(jīng)過如下的程序;股東大會就新股種類及數(shù)額、新股發(fā)行價格、新股發(fā)行的起止日期、向原有股東發(fā)行新股的種類及數(shù)額等事項作出決議;證券承銷商與公司董事會就新股發(fā)行方案達成一致后，向證監(jiān)會推薦;董事會向證監(jiān)會或省級政府申請批準(zhǔn);發(fā)行新股的申請獲得批準(zhǔn)后，應(yīng)當(dāng)公告招股說明書;公司發(fā)行新股募足股款后，必須向公司登記機關(guān)辦理變更登記，并公告。

 

　　4、通過購買已發(fā)行股票方式進行公司并購

 

　　通過購買已發(fā)行股票方式進行公司并購的，自取得目標(biāo)公司的控制權(quán)之日起,收購人六個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓所持有的被收購的上市公司的股票。通過要約收購或者協(xié)議收購方式取得被收購公司股票并將該公司撤銷的，屬于公司合并，被撤銷公司的原有股票，由收購人依法更換。收購上市公司的行為結(jié)束后，收購人應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)將收購情況報告國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)和證券交易所，并予公告。

 

　　5、協(xié)議收購與要約收購上市公司

 

　　定向收購上市公司一般采取協(xié)議收購方式，收購人應(yīng)當(dāng)在達成收購協(xié)議的次日向中國證監(jiān)會報送上市公司收購報告書，同時抄報上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機構(gòu)，抄送證券交易所，并對上市公司收購報告書做出摘要提示性公告。?中國證監(jiān)會在收到上市公司收購報告書后十五日內(nèi)未提出異議的，收購人可以公告上市公司收購報告書，履行收購協(xié)議。

 

　　要約收購僅適用于對上市公司公眾股的收購。在收購人持有、控制一個上市公司的股份達到該公司已發(fā)行股份的百分之三十時，應(yīng)當(dāng)在該事實發(fā)生的次日向中國證監(jiān)會報送上市公司收購報告書，同時抄報上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機構(gòu)，抄送證券交易所，通知被收購公司，并做出公告。未按照規(guī)定履行報告、公告義務(wù)的，收購人不得再增持股份或者增加控制。在持有、控制一個上市公司的股份達到該公司已發(fā)行股份的百分之三十之后，收購人再增持股份或者增加控制的，應(yīng)當(dāng)以要約收購方式向該公司的所有股東發(fā)出收購其所持有的全部股份的要約——除非收購人的豁免申請被證監(jiān)會同意。要約期限為30-60日，要約不得撤回，經(jīng)過證監(jiān)會的審批后，可以更改。

 

　　收購人在其收購要約期限內(nèi)，不得采取要約規(guī)定以外的形式和超出要約的條件買賣被收購公司的股票。

 

　　收購要約的期限屆滿，收購人持有的被收購公司的股份數(shù)達到該公司已發(fā)行的股份總數(shù)的百分之七十五以上的，該上市公司的股票應(yīng)當(dāng)在證券交易所終止上市交易。收購要約的期限屆滿，收購人持有的被收購公司的股份數(shù)達到該公司已發(fā)行的股份總數(shù)的百分之九十以上的，其余仍持有被收購公司股票的股東，有權(quán)向收購人以收購要約的同等條件出售其股票，收購人應(yīng)當(dāng)收購-——是否出售其持有的股票的選擇權(quán)歸于仍然持有該公司股票的小股東，只要這些小股東行使選擇權(quán)，持有該公司90%以上股票的大股東就有義務(wù)按照要約收購的條件收購。無論《證券法》還是《上市公司收購管理辦法》都沒有規(guī)定小股東行使選擇權(quán)的期限，但是，按照一般的商業(yè)原則，小股東的選擇權(quán)的行使期間不可能是無限的，如果在合理的期限內(nèi)小股東不行使選擇權(quán)，則該權(quán)利可能會喪失。

 

　　三、涉及國有資產(chǎn)的公司并購

 

　　企業(yè)國有資產(chǎn)屬于國家所有，由國務(wù)院和地方人民政府分別代表國家履行出資人職責(zé)。綜合《公司法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》、《股份有限責(zé)任公司國有股權(quán)管理暫行辦法》、《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》、《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》、《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)無償劃轉(zhuǎn)管理暫行辦法》、《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》等相關(guān)法規(guī)的規(guī)定，涉及國有資產(chǎn)的公司并購可以歸納為以下幾個環(huán)節(jié)：

 

　　并購的報批程序、資產(chǎn)評估程序、轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的定價方式、并購合同的形式要件

 

　　公司喪失控股地位或者公司的合并與分立，必須由其所屬國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)決定，其中，重要的國有獨資公司合并、分立應(yīng)該報同級政府批準(zhǔn)。國有獨資公司的重大資產(chǎn)處置，應(yīng)該報其所屬的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)。國有控股公司、國有參股公司的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，由其所屬的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)決定是否批準(zhǔn)。轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)致使國家不再擁有控股地位的，應(yīng)當(dāng)報其所屬國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的同級人民政府批準(zhǔn)。國家股轉(zhuǎn)讓數(shù)額較大，涉及絕對控股權(quán)及相對控股權(quán)變動的，須經(jīng)國家國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)及有關(guān)部門審批。向境外轉(zhuǎn)讓國有股權(quán)的(包括配股權(quán)轉(zhuǎn)讓)報國家國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)和商務(wù)部的審批。

 

　　資產(chǎn)評估程序出售國有資產(chǎn)都應(yīng)進行資產(chǎn)評估，以評估的價格作為并購的基準(zhǔn)價格�！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》對國有資產(chǎn)的評估程序、備案程序進行了明確規(guī)定。

 

　　轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的定價方式國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓及定價方式有形式要求，即必須在正式的產(chǎn)權(quán)交易中心掛牌進行。即要求國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓必須通過公開的方式征集受讓方。當(dāng)征集的受讓方為兩個以上時，應(yīng)該通過拍賣、招投標(biāo)方式定價，當(dāng)征集只產(chǎn)生一個受讓方的情況下，采用協(xié)議方式定價。國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓價格一般不能低于評估價格的90%，當(dāng)轉(zhuǎn)讓價格低于評估價格的90%時，應(yīng)獲得其所屬國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)或其同級政府的批準(zhǔn)后方可繼續(xù)進行。

 

　　并購合同的強制條件

 

　　轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓方不再擁有控股地位的，應(yīng)在簽訂產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中明確轉(zhuǎn)讓方與受讓方協(xié)商同意的企業(yè)重組方案，包括在同等條件下對目標(biāo)公司職工的優(yōu)先安置方案等等。

 

　　四、涉外因素的公司并購

 

　　公司并購中的涉外因素包括：外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)和境內(nèi)企業(yè)境外并購。

 

　　(一)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)

 

　　1、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)必須符合中國的產(chǎn)業(yè)政策。根據(jù)《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，指通過并購使境內(nèi)公司(內(nèi)資企業(yè))變更為外商投資企業(yè)，包括外商投資企業(yè)(中國法人)并購內(nèi)資企業(yè)。所以，并購當(dāng)事人中的外國法人、外國自然人、外商投資企業(yè)都屬于外國投資者。根據(jù)中國的產(chǎn)業(yè)政策，在某些行業(yè)，外國投資者直接或間接持有并購目標(biāo)公司的股份比例受到限制。《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》規(guī)定，在有些產(chǎn)業(yè)，外商投資公司“限于合資、合作”、有些產(chǎn)業(yè)必須“中方控股”或者“中方相對控股”;不允許外國投資者獨資經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，并購不得導(dǎo)致外國投資者持有企業(yè)的全部股權(quán);需由中方控股或相對控股的產(chǎn)業(yè)，該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)被并購后，仍應(yīng)由中方在企業(yè)中占控股或相對控股地位�！蛾P(guān)于外商投資企業(yè)分立于合并的規(guī)定》第19條規(guī)定，與公司合并的中國內(nèi)資企業(yè)已經(jīng)投資設(shè)立的企業(yè)，成為合并后公司所持股的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)符合中國利用外資的產(chǎn)業(yè)政策要求和《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》，合并后的公司不得在禁止外商投資產(chǎn)業(yè)的企業(yè)中持有股權(quán)。

 

　　2、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)需要行政審批。根據(jù)《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》，外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。外商投資項目按照項目性質(zhì)分別由發(fā)展計劃部門和經(jīng)貿(mào)部門審批、備案。外商投資企業(yè)的合同、章程由外經(jīng)貿(mào)部門審批、備案。其中，限制類項目由國務(wù)院發(fā)展計劃部門和經(jīng)貿(mào)部門審批，鼓勵和允許類項目由省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市人民政府的相應(yīng)主管部門審批，同時報上級主管部門和行業(yè)主管部門備案，項目的審批權(quán)不得下放。投資額特別巨大的項目，一般還需要中央有關(guān)部門的批準(zhǔn)。

 

　　3、禁止行業(yè)壟斷�！蛾P(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》和《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的暫行規(guī)定》都有反對行業(yè)壟斷的規(guī)定。這些法規(guī)授權(quán)商務(wù)部、國家工商行政管理總局調(diào)查并購過程中的壟斷問題，并有權(quán)依據(jù)調(diào)查結(jié)果決定是否批準(zhǔn)并購方案。境內(nèi)企業(yè)、相關(guān)政府職能部門、行業(yè)協(xié)會也可以向商務(wù)部和國家工商行政管理總局申請進行壟斷調(diào)查。反壟斷調(diào)查的主要項目包括：并購當(dāng)事人的資產(chǎn)規(guī)模、市場占有率、并購涉及到的關(guān)聯(lián)行業(yè)數(shù)量等。同時，還對并購當(dāng)事人進行了擴大解釋，并購當(dāng)事人包括外國投資者及其關(guān)聯(lián)企業(yè)。

 

　　(二)境內(nèi)企業(yè)境外并購

 

　　近年來，越來越多的中國企業(yè)開始向境外市場擴張，境內(nèi)企業(yè)海外并購存在如下規(guī)制。

 

　　1、境內(nèi)企業(yè)從事境外并購活動需要商務(wù)部或省級商務(wù)主管部門的審批。根據(jù)《關(guān)于境外投資開辦企業(yè)核準(zhǔn)事項的規(guī)定》規(guī)定，境外投資包括我國企業(yè)通過新設(shè)(獨資、合資、合作等)、收購、兼并、參股、注資、股權(quán)置換等方式在境外設(shè)立企業(yè)或取得既有企業(yè)所有權(quán)或管理權(quán)等權(quán)益。境外投資開辦企業(yè)需要審批，除了金融企業(yè)以外，境內(nèi)企業(yè)境外投資的審批權(quán)在商務(wù)部和省級商務(wù)主管部門，其中，商務(wù)部主管中央企業(yè)的境外投資審批和非中央企業(yè)在美國、日本、新加坡等國的境外投資審批，其余的境外投資由省級商務(wù)主管部門負責(zé)審批。

 

　　2、不予許可的境外并購。商務(wù)部有權(quán)認定不予許可境外并購，通常有如下情形：危害國家主權(quán)、安全和社會公共利益的;違反國家法律法規(guī)和政策的;可能導(dǎo)致中國政府違反所締結(jié)的國際協(xié)定的;涉及我國禁止出口的技術(shù)和貨物的;東道國政局動蕩和存在重大安全問題的;與東道國或地區(qū)的法律法規(guī)或風(fēng)俗相悖的;從事跨國犯罪活動的。

 

　　3、許可基本程序。企業(yè)首先應(yīng)向商務(wù)部或者省級商務(wù)主管部門申請，商務(wù)部受理后進行法定項目的審查，并征求駐該國使領(lǐng)館商務(wù)參贊意見，核準(zhǔn)后頒發(fā)《境外投資批準(zhǔn)證書》。

 

　　4、企業(yè)境外并購的前期報告制度。根據(jù)《企業(yè)境外并購事項前期報告制度》，企業(yè)在確定境外并購意向后，須及時向商務(wù)部及省級商務(wù)主管部門和國家外匯管理局及地方省級外匯管理部門報告。國務(wù)院國有資產(chǎn)管理委員會管理的企業(yè)直接向商務(wù)部和國家外匯管理局報告;其他企業(yè)向地方省級商務(wù)主管部門和外匯管理部門報告，并由地方省級商務(wù)主管部門和外匯管理部門分別向商務(wù)部和國家外匯管理局轉(zhuǎn)報。

 

　　5、企業(yè)境外并購的外匯管理。企業(yè)必須在境外并購審批前向外匯管理部門提交外匯來源證明和所在國的外匯管理政策;然后辦理外匯登記和匯出手續(xù);同時企業(yè)還應(yīng)該交納匯出外匯數(shù)額5%的利潤保證金;在當(dāng)?shù)貢�計年度終結(jié)后6個月內(nèi)企業(yè)應(yīng)該向外匯管理部門報告其年度會計報告。

 

　　五、公司并購的操作流程和攻略

 

　　完整的公司并購過程應(yīng)該包括三大階段：并購準(zhǔn)備階段、并購實施階段、并購整合階段，其一般操作流程如下：

 

　　(一)并購的準(zhǔn)備階段

 

　　在并購的準(zhǔn)備階段，并購公司確立并購攻略后，應(yīng)該盡快組成并購班子。一般而言，并購班子包括兩方面人員：并購公司內(nèi)部人員和聘請的專業(yè)人員，其中至少要包括律師、會計師和來自于投資銀行的財務(wù)顧問，如果并購涉及到較為復(fù)雜的技術(shù)問題，還應(yīng)該聘請技術(shù)顧問。

 

　　并購的準(zhǔn)備階段，對目標(biāo)公司進行盡職調(diào)查顯得非常重要。盡職調(diào)查的事項可以分為兩大類：并購的外部法律環(huán)境和目標(biāo)公司的基本情況。

 

　　并購的外部法律環(huán)境盡職調(diào)查首先必須保證并購的合法性。直接規(guī)定并購的法規(guī)散見于多種法律文件之中，因此，并購律師不僅要熟悉公司法、證券法等一般性的法律，還要熟悉關(guān)于股份有限公司、涉及國有資產(chǎn)、涉外因素的并購特別法規(guī)。(關(guān)于這些法規(guī)的名稱，可以參看本文的注釋)除了直接規(guī)定并購的法規(guī)以外，還應(yīng)該調(diào)查反不正當(dāng)競爭法、貿(mào)易政策、環(huán)境保護、安全衛(wèi)生、稅務(wù)政策等方面的法規(guī)。調(diào)查時還應(yīng)該特別注意地方政府、部門對企業(yè)的特殊政策。

 

　　目標(biāo)公司的基本情況重大并購交易應(yīng)對目標(biāo)公司進行全面、詳細的盡職調(diào)查。目標(biāo)公司的合法性、組織結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)背景、財務(wù)狀況、人事狀況都屬于必須調(diào)查的基本事項。具體而言，以下事項須重點調(diào)查：

 

　　1、目標(biāo)公司的主體資格及獲得的批準(zhǔn)和授權(quán)情況。首先應(yīng)當(dāng)調(diào)查目標(biāo)公司的股東狀況和目標(biāo)公司是否具備合法的參與并購主體資格;其次，目標(biāo)公司是否具備從事營業(yè)執(zhí)照所確立的特定行業(yè)或經(jīng)營項目的特定資格;再次，還要審查目標(biāo)公司是否已經(jīng)獲得了本次并購所必需的批準(zhǔn)與授權(quán)(公司制企業(yè)需要董事會或股東大會的批準(zhǔn)，非公司制企業(yè)需要職工大會或上級主管部門的批準(zhǔn)，如果并購一方為外商投資企業(yè)，還必須獲得外經(jīng)貿(mào)主管部門的批準(zhǔn))。

 

　　2、目標(biāo)公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)。目標(biāo)企業(yè)的性質(zhì)可能是有限責(zé)任公司、股份有限公司、外商投資企業(yè)、或者合伙制企業(yè)，不同性質(zhì)的目標(biāo)企業(yè)，對于并購方案的設(shè)計有著重要影響。

 

　　3、目標(biāo)公司重要的法律文件、重大合同。調(diào)查中尤其要注意：目標(biāo)公司及其所有附屬機構(gòu)、合作方的董事和經(jīng)營管理者名單;與上列單位、人員簽署的書面協(xié)議、備忘錄、保證書等等。審查合同過程中應(yīng)當(dāng)主要考慮如下因素：合同的有效期限;合同項下公司的責(zé)任和義務(wù);重要的違約行為;違約責(zé)任;合同的終止條件等等。

 

　　4、目標(biāo)公司的資產(chǎn)狀況。包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)狀況，以及產(chǎn)權(quán)證明文件，特別要對大筆應(yīng)收賬款和應(yīng)付賬款進行分析。有時在合同簽訂之后還需要進一步的調(diào)查工作。調(diào)查結(jié)果有可能影響并購價格或其它全局性的問題。

 

　　5、目標(biāo)公司的人力資源狀況。主要包括：目標(biāo)公司的主要管理人員的一般情況;目標(biāo)公司的雇員福利政策;目標(biāo)公司的工會情況;目標(biāo)公司的勞資關(guān)系等等。

 

　　6、目標(biāo)公司的法律糾紛以及潛在債務(wù)。

 

　　對目標(biāo)公司的盡職調(diào)查往往是一個困難和耗費時間的過程。并購方案則至少應(yīng)當(dāng)包含以下幾方面的內(nèi)容：準(zhǔn)確評估目標(biāo)公司的價值;確定合適的并購模式和并購交易方式;選擇最優(yōu)的并購財務(wù)方式;籌劃并購議程。

 

　　(二)并購的實施階段

 

　　并購的實施階段由并購談判、簽訂并購合同、履行并購合同三個環(huán)節(jié)組成。

 

　　談判并購交易的談判的焦點問題是并購的價格和并購條件，包括：并購的總價格、支付方式、支付期限、交易保護、損害賠償、并購后的人事安排、稅負等等。雙方通過談判就主要方面取得一致意見后，一般會簽訂一份《并購意向書》(或稱《備忘錄》)。《并購意向書》大致包含以下內(nèi)容：并購方式、并購價格、是否需要賣方股東會批準(zhǔn)、賣方希望買方采用的支付方式、是否需要政府的行政許可、并購履行的主要條件，等等。此外，雙方還會在《并購意向書》中約定意向書的效力，可能會包括如下條款：排他協(xié)商條款(未經(jīng)買方同意，賣方不得與第三方再行協(xié)商并購事項)、提供資料及信息條款(買方要求賣方進一步提供相關(guān)信息資料，賣方要求買方合理使用其所提供資料)、保密條款(并購的任何一方不得公開與并購事項相關(guān)的信息)、鎖定條款(買方按照約定價格購買目標(biāo)公司的部分股份、資產(chǎn)，以保證目標(biāo)公司繼續(xù)與收購公司談判)、費用分擔(dān)條款(并購成功或者不成功所引起的費用的分擔(dān)方式)、終止條款(意向書失效的條件)。

 

　　簽訂并購合同并購協(xié)議應(yīng)規(guī)定所有并購條件和當(dāng)事人的陳述擔(dān)保。并購協(xié)議的談判是一個漫長的過程，通常是收購方的律師在雙方談判的基礎(chǔ)上拿出一套協(xié)議草案，然后雙方律師在此基礎(chǔ)上經(jīng)過多次磋商、反復(fù)修改，最后才能定稿。并購協(xié)議至少應(yīng)包括以下條款：

 

　　1、并購價款和支付方式。

 

　　2、陳述與保證條款。陳述與保證條款通常是并購合同中的最長條款，內(nèi)容也極其繁瑣。該條款是約束目標(biāo)公司的條款，也是保障收購方權(quán)利的主要條款。目標(biāo)公司應(yīng)保證有關(guān)的公司文件、會計帳冊、營業(yè)與資產(chǎn)狀況的報表與資料的真實性。

 

　　3、并購合同中會規(guī)定的合同生效條件、交割條件和支付條件。并購合同經(jīng)雙方簽字后，可能需要等待政府有關(guān)部門的核準(zhǔn)，或者需要并購雙方履行法律規(guī)定的一系列義務(wù)(如債務(wù)公告、信息披露等等)，或者收購方還需要作進一步審查后才最后確認，所以并購合同不一定馬上發(fā)生預(yù)期的法律效力。并購雙方往往會在合同中約定并購合同的生效條件，當(dāng)所附條件具備時，并購合同對雙方當(dāng)事人發(fā)生法律約束力。為了促成并購合同的生效，在并購合同中往往還需要約定在合同簽訂后、生效前雙方應(yīng)該履行的義務(wù)及其期限，比如，雙方應(yīng)該在約定期限內(nèi)取得一切有權(quán)第三方的同意、授權(quán)、核準(zhǔn)，等等。

 

　　4、并購合同的履行條件。履行條件往往與并購對價的支付方式聯(lián)系在一起，雙方一般會約定當(dāng)賣方履行何種義務(wù)后，買方支付多少比例的對價。

 

　　5、資產(chǎn)交割后的步驟和程序。

 

　　6、違約賠償條款。

 

　　7、稅負、并購費用等其他條款。

 

　　履行并購合同履行并購合同指并購合同雙方依照合同約定完成各自義務(wù)的行為，包括合同生效、產(chǎn)權(quán)交割、尾款支付完畢的。一個較為審慎的并購協(xié)議的履行期間一般分三個階段：合同生效后，買方支付一定比例的對價;在約定的期限內(nèi)賣方交割轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)或股權(quán)，之后，買方再支付一定比例的對價;一般買方會要求在交割后的一定期限內(nèi)支付最后一筆尾款，尾款支付結(jié)束后，并購合同才算真正履行結(jié)束。

 

　　(三)并購整合階段

 

　　并購的整合階段主要包括財務(wù)整合、人力資源整合、資產(chǎn)整合、企業(yè)文化整合等方面事務(wù)。其中的主要法律事務(wù)包括：

 

　　1、目標(biāo)公司遺留的重大合同處理;

 

　　2、目標(biāo)公司正在進行的訴訟、仲裁、調(diào)解、談判的處理;

 

　　3、目標(biāo)公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)整頓(包括目標(biāo)公司董事會議事日程、會議記錄與關(guān)聯(lián)公司的法律關(guān)系協(xié)調(diào)等等);

 

　　4、依法安置目標(biāo)公司原有工作人員。

 

　　公司并購是風(fēng)險很高的商業(yè)資產(chǎn)運作行為，操作得當(dāng)可能會極大提升資產(chǎn)質(zhì)量，提高企業(yè)的競爭力，帶來經(jīng)濟收益，操作不當(dāng)則會使當(dāng)事人陷入泥潭而難以自拔。因此，公司在決定采取并購策略進行擴張之前，一定要經(jīng)過審慎的判斷和嚴密的論證;在并購的操作過程中，一定要仔細設(shè)計每一個并購階段的操作步驟，將并購交易可能的風(fēng)險降低在最低限度之內(nèi)。

 

　　(文章摘自2017年03月07日《律海揚帆法律》)

圖片來源：找項目網(wǎng)