此前，北京二中院認(rèn)定北京某律師事務(wù)所法律盡職調(diào)查失職，給客戶造成上億損失，判令該所3名合伙人賠償客戶800萬元，同時(shí)全額退還100萬元律師費(fèi)。根據(jù)媒體報(bào)道，這是國內(nèi)律師行業(yè)迄今為止最高金額的賠償。該案件既為律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的防控敲響了警鐘，也對律師法律盡調(diào)的勤勉盡職義務(wù)提出了明確要求。

文：中倫文德廈門分所

一、并購重組的類型——監(jiān)管型并購與非監(jiān)管型并購

1、監(jiān)管型并購重組，簡言之，就是并購重組行為涉及監(jiān)管，需要在相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)履行審批、備案或信息披露程序的并購。監(jiān)管型并購主要包括：

(1)上市公司重大資產(chǎn)重組-證監(jiān)會、交易所;包括發(fā)行股份購買資產(chǎn)(借殼上市)、現(xiàn)金收購等;

(2)新三板公司重大資產(chǎn)重組-股轉(zhuǎn)公司;

(3)國有企業(yè)并購重組-國資主管部門;

(4)涉外并購(走出去、引進(jìn)來)-發(fā)改委、外資、外匯主管部門;

(5)其他涉及監(jiān)管行業(yè)、企業(yè)的并購重組-如金融、證券、醫(yī)療等;

(6)涉及多重監(jiān)管的并購重組-上述類型的交叉。

2、非監(jiān)管型并購重組，排除性概念，即監(jiān)管型并購重組之外的并購重組，由于在正常市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下完全受市場調(diào)整，也可以稱作市場型并購重組。

二、不同類型并購的規(guī)則差異及對法律盡調(diào)的影響

1、一般情況下，監(jiān)管型并購重組適用的規(guī)則外延比市場型并購更廣，同時(shí)還需適用復(fù)雜的監(jiān)管規(guī)則。

2、監(jiān)管型的法律盡調(diào)更側(cè)重是否符合監(jiān)管要求，滿足監(jiān)管審批、備案的合規(guī)性要求;市場型的法律盡調(diào)更側(cè)重于交易目的，鎖定及規(guī)避交易風(fēng)險(xiǎn)，作為交易決策甚至交易定價(jià)的參考。

3、監(jiān)管型并購雖然在盡調(diào)程序及內(nèi)容上要求較多，但盡調(diào)邊界相對清晰，同時(shí)往往規(guī)定其他中介機(jī)構(gòu)(券商、審計(jì)、評估)共同介入，律師雖面臨監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)，但整體風(fēng)險(xiǎn)可控性更強(qiáng);市場型并購，在目前律師并購盡調(diào)缺乏明確規(guī)范指引的情況下，盡調(diào)的內(nèi)容與邊界需要律師根據(jù)經(jīng)驗(yàn)、交易目的、勤勉盡責(zé)的原則要求等因素自行確定，如委托方不愿意承擔(dān)財(cái)務(wù)顧問、審計(jì)、評估等其他中介機(jī)構(gòu)成本，盡管可做免責(zé)陳述，但律師受知識結(jié)構(gòu)等因素影響，很難全面、深入地發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司存在的問題與風(fēng)險(xiǎn)�？傮w來說，律師壓力更大、要求更高。

三、商業(yè)目的對并購交易及法律盡調(diào)的影響

1、影響甚至決定交易方式及結(jié)構(gòu)

(1)取得資質(zhì)、進(jìn)入限制行業(yè)(包括借殼上市)：一般采取股權(quán)并購;

(2)取得核心資產(chǎn)、剝離人員：一般采取資產(chǎn)收購;

(3)原股東、核心人員鎖定、資金支持：部分股權(quán)收購、增資并購(資金進(jìn)入目標(biāo)企業(yè));

(4)取得市場渠道、核心人員，避免對財(cái)務(wù)影響或?qū)ν馀�露：人員歸入加股權(quán)激勵(lì);

(5)節(jié)約稅收與成本考量(股權(quán)、資產(chǎn)稅種稅率區(qū)別，不同支付方式對稅收的影響)。

2、因此，對于法律盡調(diào)，商業(yè)目的涉及事項(xiàng)也是法律盡調(diào)需重點(diǎn)關(guān)注事項(xiàng)，法律盡調(diào)一方面是合法性的調(diào)查，另一方面也是服務(wù)于商業(yè)目的的調(diào)查。

四、法律視野下目標(biāo)企業(yè)關(guān)注重點(diǎn)的趨同與總結(jié)

盡管存在不同的分類，但從法律關(guān)注事項(xiàng)角度分析，作為法律盡職調(diào)查對象的目標(biāo)公司，核心法律事項(xiàng)還是趨同的。這點(diǎn)在證監(jiān)會監(jiān)管體系下的上市公司、新三板企業(yè)的并購重組法律意見書內(nèi)容要求上即可看出。

總體來說，對目標(biāo)企業(yè)的法律盡職調(diào)查圍繞五條主線展開：

1、企業(yè)的主體資格與內(nèi)部治理

(1)主體資格

核查依法設(shè)立與經(jīng)營必備的相關(guān)證照，如營業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證(三證合一)、開戶許可證、外資企業(yè)批準(zhǔn)證書、社保登記證等。

基本事項(xiàng)，也是核心事項(xiàng)，任何缺失均可能構(gòu)成實(shí)質(zhì)障礙。

需注意分公司、子公司主體資格核查。

(2)內(nèi)部治理

通過章程、三會議事規(guī)則等文件，核查三會一層設(shè)置情況與職權(quán)范圍、三會會議記錄、職能部門與內(nèi)部管理制度、機(jī)構(gòu)獨(dú)立情況(是否存在各部門之間的人員與職能混同)。

治理機(jī)制健全是首發(fā)上市、新三板掛牌審核的核心內(nèi)容之一，目的在于并保證企業(yè)的有效運(yùn)行，保護(hù)股東權(quán)益。該審核關(guān)注的目的與并購關(guān)注的目的一致。但實(shí)踐中該部分往往需要規(guī)范。

執(zhí)行董事企業(yè)的特殊情況，家族企業(yè)，企業(yè)不同階段的標(biāo)準(zhǔn)不同，投資者進(jìn)入后的適當(dāng)調(diào)整，企業(yè)文化的改造過程。

此外，注意章程的特殊約定，是否對并購構(gòu)成實(shí)質(zhì)性障礙，如股東會一致通過設(shè)置、董事更換的限制性規(guī)定、黃金降落傘安排等等。

2、企業(yè)的股權(quán)狀況

主要核查內(nèi)容包括：“一靜一動(dòng)”兩方面的調(diào)查，靜-股權(quán)的設(shè)置(基本情況、質(zhì)押、查封等權(quán)利限制情況，股權(quán)代持、股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃與員工持股等)、動(dòng)-歷次增資與股權(quán)轉(zhuǎn)讓等。

重點(diǎn)關(guān)注：股權(quán)變動(dòng)的程序、價(jià)格、是否實(shí)際支付、是否存在出資不實(shí)(抽逃)、非貨幣資產(chǎn)出資(評估情況)、國有企業(yè)股權(quán)變動(dòng)的特殊程序要求(審批、評估、進(jìn)場交易、國有資產(chǎn)登記等)。

3、企業(yè)的業(yè)務(wù)

主要核查內(nèi)容包括：主營業(yè)務(wù)情況、業(yè)務(wù)變化情況、業(yè)務(wù)資質(zhì)、同業(yè)競爭、關(guān)聯(lián)交易、重大債權(quán)債務(wù)等。

重點(diǎn)問題：業(yè)務(wù)的穩(wěn)定性、業(yè)務(wù)資質(zhì)的取得情況、實(shí)際控制人與控股股東的同業(yè)競爭、關(guān)聯(lián)交易、重大債權(quán)債務(wù)對并購重組的影響及限制性規(guī)定(如銀行貸款合同的限制條款)。

4、企業(yè)的資產(chǎn)

核查公司資產(chǎn)是否權(quán)屬清晰、證件齊備，是否存在權(quán)利瑕疵、權(quán)屬爭議糾紛或其他權(quán)屬不明的情形。

主要核查內(nèi)容包括：不動(dòng)產(chǎn)、重要?jiǎng)赢a(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)(專利、商標(biāo)、著作權(quán)、專有技術(shù)等)、權(quán)利取得與限制情況(尤其關(guān)注對價(jià)支付情況)、對外投資情況。

重要登記資產(chǎn)，以在登記機(jī)關(guān)調(diào)取的權(quán)利登記情況為準(zhǔn)，權(quán)利證書作為參考。

5、合法合規(guī)與訴訟仲裁

(1)公司生產(chǎn)經(jīng)營的合法合規(guī)性(包括工商、稅務(wù)、環(huán)保、產(chǎn)品質(zhì)量、安全生產(chǎn)、勞動(dòng)人事、海關(guān)、外匯等)，對公司有重要影響的訴訟、仲裁與行政處罰。

(2)公司股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員的合法合規(guī)情況，包括主體資格適格性(公務(wù)員等特殊身份、公司法規(guī)定的任職條件)、是否存在競業(yè)限制情形、個(gè)人資信情況等;刑事與行政處罰情況、未了結(jié)的訴訟仲裁等。

五、法律盡職調(diào)查的基本方法

合理與成熟的盡調(diào)方法，既能夠促使法律盡調(diào)標(biāo)準(zhǔn)化，也能在一定程度上保障盡調(diào)質(zhì)量，合理規(guī)避執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

就此，本文總結(jié)了幾種常用的盡調(diào)方法(不包括目標(biāo)企業(yè)提供基礎(chǔ)資料)，并對其適用范圍，優(yōu)劣等予以比較。其中，1-6項(xiàng)在并購項(xiàng)目中都會涉及，7-8項(xiàng)不常用。

注：

1、各方法的具體與綜合運(yùn)用;

2、對盡調(diào)方法進(jìn)行記錄的方法，以及工作底稿保留。如開展盡調(diào)前編制查驗(yàn)計(jì)劃，做好筆錄，錄音錄像，截圖，保存盡調(diào)機(jī)票、車票等憑證。

來源:第一投行

圖片來源：找項(xiàng)目網(wǎng)

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