律師建議：乙公司應(yīng)與丙公司協(xié)調(diào)，促使丙公司將藥品A、B、C的新藥技術(shù)和藥品生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓給甲公司，甲乙丙三方可就轉(zhuǎn)讓《新藥證書》和《藥品注冊批件》(藥品批準(zhǔn)文號(hào))產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益進(jìn)行合理安排。

　　(作者注：根據(jù)2015年11月4日第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議審議通過的《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在部分地方開展藥品上市許可持有人制度試點(diǎn)和有關(guān)問題的決定》，此問題在今后的試點(diǎn)城市或地區(qū)不再存在法律障礙。)

 

　　三、藥品B存在專利權(quán)爭議

 

　　乙公司聲稱擁有三種藥品的專利權(quán)，律師審查了《發(fā)明專利證書》原件，并經(jīng)過國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站進(jìn)行了專利搜索核實(shí)，確認(rèn)情況屬實(shí)，但其中藥品B的專利權(quán)是通過專利轉(zhuǎn)讓合同取得的，系乙公司與原專利權(quán)人李某共同所有，律師核查了國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓《手續(xù)合格通知書》，確認(rèn)專利轉(zhuǎn)讓合同已經(jīng)登記而生效。

　　律師通過電話征詢李某的意見，李某明確表示不同意乙方單方面轉(zhuǎn)讓藥品B的專利權(quán)。

　　律師建議：在丙公司同意轉(zhuǎn)讓三種藥品的生產(chǎn)技術(shù)前提下，乙公司可首先取得藥品B的100%專利權(quán)，也可說服專利權(quán)共有人李某作為合同一方主體，與甲公司簽訂《專利轉(zhuǎn)讓合同》。

 

　　四、藥品C的專利權(quán)正在被丁公司侵犯

 

　　藥品C是一種仿制的化學(xué)原料藥，丙公司于2006年4月取得《藥品注冊批件》和“藥品批準(zhǔn)文號(hào)”，之前2005年已有兩家公司獲得了“藥品批準(zhǔn)文號(hào)”，其中包括丁公司。2008年乙公司獲得專利授權(quán)，取得《發(fā)明專利證書》，“權(quán)利要求書”要求保護(hù)的是“一種制備工藝方法”。

　　律師在審查三種藥品市場信息時(shí)，發(fā)現(xiàn)丁公司的相同產(chǎn)品在特定區(qū)域銷售份額很高，已經(jīng)影響到藥品C作為本次收購標(biāo)的物的價(jià)值。乙公司和丙公司的技術(shù)人員對丁公司的藥品樣本進(jìn)行了分析研究，高度懷疑丁公司正在侵犯乙公司的專利權(quán)，但無法取得直接證據(jù)證明其侵權(quán)行為。

　　律師建議：乙公司應(yīng)首先解決藥品C的專利侵權(quán)問題，可以通過“反向工程”破譯對方的生產(chǎn)工藝;或從丁公司的上下游客戶處了解丁公司的生產(chǎn)工藝信息;或到國家藥監(jiān)局注冊司調(diào)取丁公司2005年前提交的藥品注冊申請材料，特別是原料藥生產(chǎn)工藝的研究資料及文獻(xiàn)資料，藥品生產(chǎn)企業(yè)提交藥品注冊申請材料不視為“公開”而失去新穎性。

　　但是，乙公司應(yīng)當(dāng)充分了解調(diào)查取證的“二難境地”：如果兩公司生產(chǎn)工藝不相同，則證明丁公司沒有侵犯乙公司的專利權(quán);如果兩公司生產(chǎn)工藝相同，丁公司則可以因申報(bào)材料早于專利申請而獲得“在先使用權(quán)”，即符合《專利權(quán)》第69條規(guī)定，在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)。

　　所以，如果乙公司不能確定丁公司是否構(gòu)成侵權(quán)，又無法與丁公司有效競爭而影響了藥品C的市場價(jià)值，甲公司則應(yīng)當(dāng)考慮放棄收購此品種。

 

　　【結(jié)語】

 

　　本案中，甲乙雙方都對并購項(xiàng)目的成功寄予很大希望，甲公司已經(jīng)做好配套生產(chǎn)的安排，包括擴(kuò)建廠房和申請新版GMP認(rèn)證，乙公司則希望整體并入甲公司以求更好發(fā)展，并購項(xiàng)目也得到了當(dāng)?shù)卣�府和藥監(jiān)部門的認(rèn)同和支持。

　　然而，盡職調(diào)查工作卻清晰地揭示了其中非常嚴(yán)重的法律障礙和法律風(fēng)險(xiǎn)，律師對目標(biāo)公司的資質(zhì)、并購交易的合法性、藥品專利的法律狀態(tài)和藥品技術(shù)的歸屬等關(guān)鍵問題進(jìn)行了嚴(yán)格細(xì)致的審查，及時(shí)提出了應(yīng)對策略和法律建議，從而避免了甲公司因盲目推進(jìn)該項(xiàng)目而遭受更大損失，并購項(xiàng)目也因乙公司與丙公司的法律糾紛而終止。

圖片來源：找項(xiàng)目網(wǎng)